Чи є підстави для закриття GitHub Gist та ще 425 сайтів. Юридичний огляд
Стаття написана у співавторстві з Олегом Чіпом, юристом.
Мене звати Сергій Барбашин, я спеціалізуюся на супроводженні ІТ-бізнесу та захисті прав у суді. Зізнаюся, що навіть мене як адвоката інколи дивують рішення суддів. Наприклад, ухвала слідчого судді про блокування 426 сайтів, серед яких важливий для ІТ-спільноти GitHub Gist.
Нагадаю, 23 лютого цього року Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації, повідомила про про арешт майнових прав інтелектуальної власності шляхом блокування 426 сайтів. Серед «сайтів-щасливчиків» — ресурс вінницького видавництва, американський ІТ-сервіс GitHub Gist, соцмережа livejournal та портал Telegram Analytics, де публікується аналітика Telegram-каналів з усього світу. До речі, на захист GitHub Gist уже зробив заяву міністр цифрової трансформації України Михайло Федоров у своєму Telegram-каналі.
Як такі різні портали здійснювали «шахрайство у великих розмірах» в межах однієї кримінальної справи — загадка. З повідомлення робимо висновок, що громадянину Олександру Пану не сподобалося те, що про нього писали на різних сайтах у різний час, називаючи його шахраєм і пройдисвітом. Це й стало підставою для заяви про кримінальне правопорушення, а згодом і ухвали про «арешт майнових прав користувачів» та блокування ресурсів.
Хоча однією із засад кримінального провадження є публічність, ухвали про арешт майна у кримінальних провадженнях підлягають оприлюдненню не раніше дня їх звернення до виконання. Це регламентовано Законом України «Про доступ до судових рішень». Таким чином, повний текст повинен бути доступний не після винесення ухвали, а коли її розпочнуть виконувати. На час публікації ухвала відсутня у реєстрі судових рішень.
Заступник голови МВС Антон Геращенко на своїй сторінці у Facebook уже повідомив, що справу повинні закрити. Але оскільки такі ухвали виносять не вперше, пропонуємо розібратися докладніше: чому і за що в Україні періодично блокують сайти, чи є юридичні підстави, хто винен і що з цим робити.
Підстави винесення ухвали
Як повідомляє Національна комісія, кримінальне провадження відкрито за ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу — шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.
Відповідно до ухвали, накладається «арешт на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Internet при використанні вебресурсів шляхом блокування визначених вебсайтів». Арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, наприклад, для збереження речових доказів. Відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Ухвалу про арешт має виносити слідчий суддя на підставі норм кримінального та кримінального процесуального законодавства за наявності обґрунтованих правових підстав. Щодо ухвали про блокування 426 вебресурсів, то на нашу думку, правові підстави відсутні:
Накладення арешту «на майнові права користувачів» не передбачено нормами КПК України. У випадку з блокуванням сайтів слідчі посилаються на арешт майнових прав інтелектуальної власності споживачів для припинення вчинення кримінальних правопорушень. Та проблема в тому, що такої підстави немає у переліку випадків, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України.
Вебсайти не можуть бути «речовими доказами». Відповідно до ч. 1. ст. 170 КПК України, арештом є тимчасове позбавлення права на відчуження, розпорядження та/або користування майном. Арешт майна допускається, зокрема, для збереження речових доказів. Ознаки речових доказів передбачені ст. 98 КПК України, основна з них — матеріальність об’єктів. Вебсайт і майнові права інтелектуальної власності на нього не є матеріальними об’єктами.
Крім того, ч. 11 ст. 170 КПК зазначає, що «арешт застосовується лише тоді, коли наявні обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна».
Можливо, метою було «зафіксувати» певні публікації, що стосувалися потерпілого, або тимчасово заборонити їхній перегляд користувачам. Проте для цього не треба блокувати весь сайт та/або «накладати арешт» на невизначені майнові права.
Зобов’язання для інтернет-провайдерів не обґрунтовані. Як було зазначено, арешт — це заборона володіти, користуватись чи розпоряджатися майном. Вебсайт та майнові права на нього не перебувають у володінні чи розпорядженні інтернет-провайдера. Таке зобов’язання для них є безпідставним.
Понад те, формулювання «права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет» покладає обов’язки щодо арешту на невизначене коло осіб. Користувачі інтернету не є суб’єктами майнових прав інтелектуальної власності відповідних сайтів. У тексті повідомлення навіть не вказаний конкретний перелік провайдерів, на яких поширюється зобов’язання. Можливо, він є в тексті ухвали.
Заборона та відповідні зобов’язання можуть стосуватися лише власників сайтів, а не провайдерів та користувачів інтернету.
У користувачів не виникають майнові права. Майнові права інтелектуальної власності — це право особи на результат інтелектуальної, творчої праці. Відповідні права належать автору, правовласнику об’єкта інтелектуальної власності. Ці права можна передавати, надавати у використання або забороняти використовувати іншим.
Якщо користувач, наприклад, читає новину, авторську статтю та/або переглядає фільм на стримінговому сервісі, жодні майнові права на ресурс і продукт користувач не отримує. Він має лише права на перегляд. Винятком є отримання разових, індивідуальних ліцензій, частини майнових прав тощо відповідно до окремих угод з сервісами, правовласниками.
Тож накладати арешт на невизначені майнові права, які відсутні у користувачів, — це абсурд.
Всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження. Законом закріплені вимоги до клопотання про арешт майна. Зокрема: підстави, мета, обґрунтування необхідності арешту майна, а також документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або докази, що свідчать про користування підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.
«Масовість» і «різношерстість» сайтів дає підстави припустити, що не було досліджено кожен сайт індивідуально. Адже потрібно довести принаймні взаємозв’язок ресурсів і мати підстави припускати про шахрайські дії у великих розмірах.
На жаль, тексту ухвали ще немає у відкритих реєстрах, щоб мати змогу провести повний аналіз. Належне обґрунтування для арешту та підстави його застосування є важливою умовою, адже йдеться про обмеження прав власників сайтів.
Блокують ресурси уже не вперше
Наприклад, торік ухвалою суду інтернет-провайдерів зобов’язали заблокувати низку сайтів «онлайн-казино». Такий арешт здійснювався в межах кримінального провадження, відкритого за ст. 2032 КК України — незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
Провайдери оскаржили цю ухвалу. Суд зазначив, що накладення арешту із забороною доступу до вебресурсу не передбачено ст. 170 КПК України та прокурор не надав документи, які підтверджують право власності на майно.
11 квітня 2019 року накладено арешт на сайти tesla-group.com.ua та nasdaq-group.com.ua. За даними слідства, група осіб через відповідні сайти продавала нібито цінні папери американської компанії Tesla Motors Inc, водночас кошти від їхнього продажу привласнювала собі. З повним текстом ухвали можна ознайомитись за посиланням.
Ухвалою від 23 лютого 2021 року заарештовано політичні Telegram-канали «Резидент», «Легитимный» та інші. За даними Служби безпеки України, канали пов’язані з російськими спецслужбами. Як технічно інтернет-провайдери будуть блокувати канали у Telegram — незрозуміло.
Всі ухвали містять одне й те саме формулювання: «Накласти арешт на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет при використанні вебресурсів...»
Хто винен і що з цим робити
На нашу думку, ухвала про арешт є наслідком помилкового тлумачення чинного законодавства та нерозуміння права інтелектуальної власності. Зокрема щодо майнових прав на об’єкти інтелектуальної власності й того, які права виникають у користувачів.
Арешт майнових прав користувачів через закриття доступу на вебсайти не передбачений кримінально-процесуальним законодавством. І вже є практика скасування відповідних ухвал апеляційними судами.
Ми спостерігаємо порушення принципу «передбачуваності закону», що визнано одним із загальних принципів європейського права. Норми законодавства, тим паче кримінального права, повинні бути сформульовані чітко, щоб ними можна було керуватися у своїх діях.
Інтернет-провайдерам та власникам сайтів рекомендуємо оскаржувати такі ухвали в передбаченому законодавством порядку. А на рівні законодавства закріпити перелік дій, які можливі у межах кримінальних проваджень щодо нематеріальних об’єктів інтелектуальної власності (закриття доступу, арешт, фіксація тощо).
З радістю візьмемо участь у розробленні таких норм, щоб кожна зі сторін розуміла власні права та обов’язки.
